Le Conseil d’Etat a rendu, le 13 décembre 2017, un arrêt n°387969 instituant une présomption de transfert indirect de bénéfices pour les sociétés présentant un lien de dépendance.
Analysons cette décision.
Les faits et la procédure
La société Office Dépôt BS a fait l’objet d’une vérification de comptabilité par la société Office Dépot Inc. de droit américain qui lui a refacturé une partie du coût de l’audit. L’administration a alors notifié à la société un rappel de taxe sur la valeur ajoutée et une retenue à la source au titre de cette refacturation. En effet, selon l’administration cette charge n’était pas susceptible de déduction car elle n’était pas nécessaire à son exploitation, et elle correspondait en réalité à un transfert indirect de bénéfices à l’étranger.
La société Office Dépôt a contesté cette demande de l’administration devant les tribunaux. Cette affaire a fait l’objet d’une longue procédure, qui s’est solvée par la décision du Conseil d’Etat en date du 13 décembre 2017.
La décision du Conseil d’Etat déboutant la société Office Dépôt
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Sur la non déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée
L’article 230 de l’annexe II du CGI dispose que la taxe sur la valeur ajoutée grevant les biens et/ou services acquis par ceux à qui cette taxe incombe ou qu’ils se livrent à eux-mêmes, n’est déductible que si ces biens ou services sont nécessaires à l’exploitation.
La question ici était de savoir si la prestation était nécessaire à l’exploitation de la société requérante.
Le Conseil d’Etat a répondu par la négative à cette question en avançant deux motifs :
- La prestation d’audit refacturée par la société Office Dépôt Inc. ne visait qu’à remplir les obligations de la loi américaine « Sarbanes-Oxley » pesant sur la société américaine en raison de sa cotation à la bourse de New York
- L’audit n’a pas été diligentée par la société Office Dépôt Inc. en vue d’être utilisée par sa filiale française
Il en ressort de ces explications que le Conseil d’Etat a jugé non déductible la taxe sur la valeur ajoutée de la prestation d’audit.
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Sur la retenue à la source : la reconnaissance d’une présomption de transfert indirect de bénéfices
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a jugé que l’article 57 du CGI institue, pour les sociétés possédant un lien de dépendance, une présomption de transfert indirect de bénéfices. Cette présomption tombe lorsque l’entreprise imposable en France apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par une contrepartie.
En outre, conformément à l‘article 119 bis du CGI, les revenus distribués donnent lieu à l’application d’une retenue à la source lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal, ou leur siège, en France. Or, le Conseil d’Etat s’est appuyé sur les articles 109 et 111 du CGI pour démontrer que la refacturation opérée par la société Office Dépôt Inc. relevait des revenus distribués.
Il a alors jugé que la société Office Dépôt BS, n’ayant pas bénéficié de contrepartie, avait transféré indirectement ses bénéfices à la société Office Dépôt Inc., ce qui a légitimement donné lieu à l’application d’une retenue à la source.
